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    程金華:美國電視直銷中的歸責原則

    時間:2013-11-20 16:55來源:法制日報 作者:程金華 點擊:
    ?【直報網10月15日訊】(程金華撰文)近年來,電視購物作為商品流通的一種方式,在國內的電視臺盛行起來,大多數電視臺都有專門頻道或專門時段開辟電視購物節目。但是隨之帶來的

     

    【直報網1015日訊】(程金華撰文)近年來,電視購物作為商品流通的一種方式,在國內的電視臺盛行起來,大多數電視臺都有專門頻道或專門時段開辟電視購物節目。但是隨之帶來的投訴也明顯增多。今年全國兩會期間,一些人大代表更是大聲疾呼,國家有關部門應從速規范頻惹民怨的電視購物,同時呼吁制定《電視購物法》。本版特刊發兩篇文章,介紹和評述電視購物法制相對健全的國外的一些做法和規定,以期為完善中國電視購物的法制環境提供一點借鑒。

    產品銷售商通常都會采取一些必要的手段來促銷,包括欺詐與請名人代言。欺詐肯定違法,甚至是犯罪。請人代言則更多的時候游走于合法與非法的灰色地帶。在電視直銷業相對先行的美國,在立法者、執法者和消費者的互動下,形成了一套架構相對清晰的歸責原則。

    英語里有句諺語:too good to be true.翻譯過來,大致意思是,太好了以至于難以置信。用這個諺語來形容目前在神州大地紅了半邊天的電視直銷,恐怕最恰不過了。因為消費者難以置信,所以產品銷售商通常就要采取一些必要的手段來促銷,包括欺詐與請人背書。電視直銷中的背書即指請某人現身電視,直接推銷。背書方式包括名人代言、專家認證與普通消費者的現身說法。欺詐與請人背書,這兩種形式盡管有重合,但顯然不一樣。以欺詐作為手段,一定違法,甚至是犯罪的。而背書或者代言,則在更多時候游走于合法與非法的灰色地帶。正因為這樣,對代言人的歸責更顯模糊與爭議。而在電視直銷產業相對先行的美國,在立法者、執法者和消費者的互動之下,形成了一套架構相對清晰的歸責原則。他山之石,可以攻玉。對美國的規則作些評頭論足,擇其優處借鑒,或許可以讓我們自己的電視直銷少些瘋狂,多些章法。

    斯蒂夫·伽維與減肥藥

    在當今社會,減肥似乎成為一種準迷信的活動。當然,其商機也無限,因而它也常常成為電視直銷的主要對象。也因如此,名人是減肥廣告中的常客。前幾年,美國便發生一起名人為電視直銷減肥藥而惹糾紛的案例。案情大致如下。1998年,加州藥商安佛瑪瞄準了美國著名棒球球星斯蒂夫·伽維。在美國棒球界,這可是個鼎鼎大名的人物。他是美國職棒大聯盟的著名一壘手,在其長達將近20年(1969—1987)的職業生涯中,他曾十次參加全明星賽,至少獲得四次聯盟金手套獎和兩次全明星賽MVP”等殊榮。考慮到棒球在美國的普及程度,伽維在整個美國也是個鼎鼎大名的人物。因為伽維的商業價值,安佛瑪請他同另外一個所謂的營養學家為其兩款減肥產品以脫口秀的方式代言。在確定意向之后,伽維用過一些劑量,在34周之內大約減了8磅;大約同時,他的妻子也嘗試了一些,減了27磅。于是,伽維答應代言,并先后制作了兩盤錄像帶和參加了隨后的一些代言活動。這兩盒錄像帶在199812月至20005月間,在全美累計播放48000次以上。部分由于伽維的名人效應,安佛瑪的兩款減肥產品銷路極好,在兩年間,其總銷量超過1億美元。

    但是,好景不長。在這兩款產品進行電視直銷后不久,美國聯邦貿易委員會便介入調查,緣由是該直銷產品涉嫌欺詐———夸大產品功能。在同藥商、電視直銷運營商和代言人伽維協調不成之后,聯邦貿易委員會把三方都告到華盛頓特區聯邦地區法院,后又因不服該法院判決,而把案件上訴到美國第九巡回法院。

    名人代言及其責任追究

    伽維案例,可謂典型的電視直銷責任追究案。其涉及到了美國同類案件的方方面面。其中,有兩點值得介紹。首先是執法者和法律適用。在美國,針對虛假電視廣告(包括虛假電視直銷),政府設置了相應的執法機構行使反欺詐職權。在聯邦層面,主管機構是美國聯邦貿易委員會,其主要法律依據是《聯邦貿易委員會法案》。根據該法案,通過散布虛假廣告來誘使消費者購買商品或者服務是不正當的競爭手段,也是違法的,聯邦貿易委員也有相應的職權去調查、處理和起訴違法者。而聯邦法院幾乎是以此法和相應的判例為依據來審理電視廣告欺詐案件的。在各州,也有與上述制度相對應的法律、機構和判例。當然,在制定法和國家機構以外,普通消費者也可根據普通法上的侵權原理去起訴產商、廣告商和代言人,包括常讓產商傾家蕩產的集團訴訟。

    在上述國家制定法和案例法體系之內,美國關于電視直銷背書人的責任體系是相對清楚的。根據《聯邦貿易委員會關于在廣告中使用背書和證明的指引》,背書必須表達背書者真實的意見、發現、信任或者經驗,以及不能包含任何具有欺騙性的代言或者由廣告商提供的不能證實的內容。背書者分為專家、普通消費者和組織。在實踐中,非常重要的一類是名人背書人

    對于不同的背書人,其責任也顯然不一樣。就代言專家而言,不但其本人必須具有專業資格,而且其代言必須至少由一種本領域專家所廣泛接受的專業方法所檢驗證實。對于普通消費者,其代言必須基于自身的產品消費體驗,而且其體驗必須具有典型性,也就是典型的普通消費者代言;相反,比如對學習機作普通消費者代言的人,就不能是稟賦異常的天才兒童。對于名人代言人而言,他們必須是產品的真實消費者,而且其代言必須能夠被證實。盡管這個《指引》同其他行政部門發布的手冊一樣,并沒有法律的約束力,但是根據美國司法的經驗,它通常受到法院的尊重。

    在上述案例中,伽維代言顯然屬于名人背書。在原告和被告之間,其爭議焦點是:后者是否為美國相關法律中所謂的廣告背書人,以及在此次代言活動中是否存在背書責任?對此,美國第九巡回法院最終作出了有利于被告的裁決。法院認為:證據表明,伽維的代言是基于他個人的真實體驗,對他自己代言的真實性并不存在粗心大意式的漠不關心,因此他無需承擔背書責任。

    清晰責任多方共贏

    伽維案例,盡管不是美國最高法院作出最終裁決,但也是近年來美國電視直銷糾紛相當有影響力的案例。從中我們可窺美國體制的。在作者看來,對于中國電視直銷業的規范化而言,如下幾點經驗可以借鑒。

    首先,要強化執法者的執法功能,以及提升普通消費者尋求救濟的動機。盡管并非全部如此,但在產品欺詐和消費者權益保護方面,法律機制的運行就是如同小學生的數學運行:對于直銷者而言,進行欺詐的成本是否高于通過欺詐所獲取的收益?對于消費者而言,舉報或者訴訟的收益是否高于不作為?而且,對于決策者而言,這兩道數學題必須放在一起運算才對。相應地,在立法上,除了明確欺詐者的責任,也要在技術上細化各種代言人的背書責任,尤其要把名人、專家和普通消費者的代言責任分門別類地明確。否則的話,在承擔責任的灰色地帶,法律制度尤其容易被鉆空子。再次,在電視廣告(包括電視直銷)問題頻發的重災區,比如食品和藥品廣告,由國家執法部門行動起來,通過法律途徑處理一些案件,確立一些先例,并通過宣傳引導普通消費者行動起來。最后,就像我們從上述案件可以看出來的,嚴格、清晰的背書責任,并非完全對代言人不利,只要規則清楚、責任明確,電視直銷依然可以是多方共贏的商業活動。▲

    作者工作單位:華東政法大學

    責任編輯:王鵬娟

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